本期作家

谢闻波

上海三中院

党组成员、副院长

曹芬芳

上海三中院

刑庭副庭长

杨坤

上海三中院

刑庭四级高等法官

摘　要

自洗钱入刑后，洗钱坐法根据行动主体不错折柳为自洗钱和他洗钱。自洗钱行动东说念主通过提供转账账户、调度为现款、有价证券、单据、通过转账梗概其他支付结算面孔升沉资金、跨境升沉钞票等面孔，变嫌梗概割断上游坐法所得过头收益的性质、着手，不仅侵略了新的法益，何况变成更大的毁伤效力，具有刑事处罚必要性，组成洗钱罪，应与上游坐法实行数罪并罚。如若“自洗钱”“自掩隐”行动东说念主，只是实践了时事的物理升沉、占有景况的变嫌，未变嫌梗概割断上游坐法所得过头收益的性质、着手，并未侵略新的法益，变成更大的毁伤效力，且主不雅上短缺期待可能性，阻却职守，属于“过后不可罚行动”，不应以洗钱罪论处。上游坐法行动东说念主与下贱洗钱坐法行动东说念主预先通谋梗概事中终了坐法道理猜想、客不雅行动合伙的承继景况，组成上游坐法的共犯。如若预先未通谋，梗概事中未进行道理猜想，也未进行洗钱行动合伙，只可对下贱洗钱坐法行动东说念主以洗钱罪论处。

要津词

自洗钱；私运坐法；组成要件；主不雅明知；共犯；罪数

引 言

《刑法修正案（十一）》修改了洗钱罪的坐法主体、行动技艺及主不雅明知，实践中怎样细则罪名，怎样认定情节严重，是否实行数罪并罚，存在较大不对。本文拟通过私运坐法所得过头收益的领域及认定模范，洗钱坐法的法益、分类、行动面孔、坐法对象，以及自洗钱坐法的主不雅明知、共犯、数额模范、罪数处断等方面进行论说，以妥洽自洗钱坐法的法律适用模范。

一、私运坐法所得过头收益的领域及认定步伐

对于私运坐法所得过头收益的意会，存在以下几种不雅点：

➣1.“赢得说”，即通过实践坐法平直梗概辗转产生、赢得的任何财产，不错类型化为平直所得、平直所得收益、辗转所得及辗转所得收益。

➣【1】2.“赢利说”，即私运坐法行动东说念主将私运的货品、物品销售之后获取的罪犯收入。

➣【2】3.“折柳说”，即私运平凡货品、物品的坐法所得是偷逃的应缴税款，私运禁限类货品、物品的坐法所得货品、物品本人。

➣4.“分类折柳说”，针对涉税类私运坐法，选择“赢利说”，即销售后的盈利部分；针对退却类私运坐法，选择“赢得说”，即私运经过中获取的一切财物；针对轨则类私运坐法，若获取许可证但超出许可数目的货品，选择“赢利说”，即销售后的盈利部分；若未获取许可证，选择“赢得说”，即走黑货品。【3】

笔者以为，上述不雅点均有不及之处，但是还需要完善，事理如下：

“赢得说”所作出的类型化折柳具有相称的合感性，但是洗钱罪的坐法对象是指行动东说念主实践了上游坐法实行行动，从中获取的作歹财物，而非上游坐法中的一切财物，有些属于上游坐法的坐法对象、坐法器用梗概坐法资本，不可艰难包括在内，何况将涉税类通关型私运坐法偷逃税款除外的货品、物品全部作为坐法所得过头收益，显豁违抗比例原则；另外，该不雅点片面地将辗转所得、辗转所得收益纳入犯所得过头收益，扩大了洗钱坐法打击领域。

“赢利说”将上游坐法所得过头收益轨则的过于窄小，事理如下：最初，要求对私运的物品进行销售，本人就与“物品”不得进行再次交游的本体属性存在矛盾；其次，以为私运平凡货品、物品罪中偷逃的税款，实践“未开销”，不属于私运坐法获取的罪犯所得，是对坐法所得财物的片面意会；再次，并未对走黑货品、物品进行分类，导致私运退却、轨则相差口的货品、物品，必须进行销售智力从上游私运坐法中赢得罪犯收入，与部分禁限类货品、物品私运后不再销售的实践情况不稳健；临了，将私运罪犯所得截止为销售平凡货品、物品后的盈利部分，未顾及坐法资本与市集行情之间的波动关系，导致好多案件因短缺资本与销售价值之间的各异凭据而无法认定。

“折柳说”“分类折柳说”对前两种不雅点进行了申辩之申辩，具有很强的合感性，但仍需补充完善。“分类折柳说”，囿于《海关法》《海关行政处罚实践条例》等行政法律律例的轨则，固守“两高一署”制定的《对于办理私运刑事案件适用法律几许问题的宗旨》对于走黑货品、物品、私运罪犯所得以及私运坐法器用的靡烂规矩，并未厘清作为部门法、行政法的海关法律律例与作为补充法、后序法的刑法、刑事法则解释之间对于坐法所得过头收益规矩的回击衡、不合营的关系，也与《刑法》第101条所规矩的体系解释步伐以及法纪律妥洽原则相破裂。比如，针对私运平凡货品、物品坐法，不妥地采用了“赢利说”的不雅点，将销售盈利作为此类私运坐法所得过头收益。又如，针对获取轨则类货品相差口许可证但超出许可数目的私运坐法，又以销售盈利作为私运坐法所得过头收益，但是针对未获取相差口许可证的轨则类货品，又选择“赢得说”，导致认定坐法所得过头收益的模范并不在合并逻辑层面。另外，“折柳说”将涉税私运案件中的非设关地、水客捎带等拒不陈述的绕关型私运与单纯偷逃税款的低报、伪报类涉税私运案件等同，并未肃穆到绕关型私运不仅偷逃税款，何况严重破损海关监管纪律，不利于从严打击此类绕关私运坐法。

笔者以为，私运不同于铩羽、纳贿、金融欺诈等升沉占有财物的坐法类型，走擅自动本人并不“产生”财物，而只是由私运坐法法子上的供货东说念主、运载东说念主、收获东说念主通过不陈述梗概不果然陈述的面孔，将货品、物品从一个国度、地区犯科升沉到另一个国度、地区，并未发生财物的升沉占有。因此，有必要根据私运坐法保护的多重法益，对不同对象、不同业为面孔的私运坐法所得过头收益进行分类厘清。具体分析如下：

最初，在退却、轨则类货品、物品私运坐法中，因退却相差口的货品、物品主要侵略的法益是国度对于相差口货品、物品的监管纪律，因此非论是退却相差口的货品、物品，如故未经许可梗概超出许可领域的轨则相差口的货品、物品，都属于法律拟制规矩的“犯禁品”，也不错将之意会为“赃物”，独一未经授权梗概许可，私运退却、轨则相差口的货品、物品，即破损了国度对于相差口货品、物品监管纪律，一朝额外国、边境梗概干涉海关监管时事，私运坐法实行行动就已实践收场，且属既遂。因此，应当选择“赢得说”，即从私运坐法中平直赢得的退却、轨则相差口的货品作为此类坐法所得。如若行动东说念主期骗私运的禁限类货品、物品的占有、使用、收益权能，所产生的孳息，则认定为私运坐法所得收益。

其次，在涉税类的私运平凡货品、物品坐法中，因平凡的货品、物品具有商品交游的中性属性，因此只可从国度税收征管纪律的模范层面意会走擅自动的社会危害性，即私运平凡货品、物品的行动东说念主主不雅上即是为了偷逃税款，偷逃的税款属于支付义务的泄劲解雇、财产性利益的开销减少；偷逃的税款附属、附着于货品、物品之上，涉案货品、物品因走擅自动而相差境，不错在后续的国内梗概国外交易中销售牟利，最终从实质上增多了行动东说念主的财产权利，也不错将之意会为“赃款”，但并不等同于现实的钱款。

再次，在非设关地梗概通过水客捎带等绕关型私运坐法中，行动东说念主拒不履行陈述检讨义务，其不仅侵略海关对相差口货品、物品的监管纪律，同期还偷逃税款，其行动的社会危害性显豁高于通关型私运坐法，接近于退却、轨则类私运坐法，有必要将其通过绕关私运进行重办。因此，应当将绕关私运的货品、物品作为此类私运坐法的坐法所得过头收益。【4】在低报价钱、伪报品名、伪报交易性质等通关型私运坐法中，行动东说念主履行了陈述检讨义务，但不果然履行陈述义务，其主不雅意图即是为了偷逃部分税款，只是破损了税收征管纪律，实质上并未侵略海关对相差口货品、物品的监管纪律，何况其走擅自动必须骗过海关检讨放行后智力终了偷逃税款的主不雅野心。因此，应当将通关型私运所偷逃的税款作为此类私运坐法的坐法所得过头收益。

综上，私运坐法所得过头收益，在通关型涉税私运案件中推崇为偷逃的税款，在禁限类以及绕关型私运案件中推崇为私运的货品、物品。

二、私运案件中洗钱坐法的行动面孔

自洗钱入刑前，仅存在他洗钱，因此其行动面孔除了《刑法》第191条列举的五种面孔，其他兜底步伐与消散、守秘坐法所得罪中的“窝藏、升沉、收购、代为销售”面孔以及“其他步伐”一致，不再赘述。

在自洗钱入刑后，只可将私运坐法中自洗钱行动截止为割断私运坐法所得过头收益的着手，变嫌私运坐法所得过头收益的性质，发生“化学变化”的行动，以及跨境升沉坐法所得过头收益的行动。简而言之，私运坐法行动东说念主梗概其他东说念主再春联系货品、物品进行消散、守秘，割断其着手（比如，销售后调度为现款，皇冠博彩app失实典当、典质，实则销售等）梗概变嫌其性质（比如，将私运的货品、物品，用于工业化坐褥，制成制品，与其他正当原料混同）的，即实践了洗钱行动，如若侵略了新的法益，梗概变成更大的毁伤效力，则组成洗钱罪。

但是，如若私运坐法行动东说念主只是对私运的退却、轨则相差口的货品、物品进行物理时事的升沉，梗概变嫌占有景况，则因短缺期待可能性，阻却职守，不可认定为洗钱罪。

综上，不错从三个方面判断行动东说念主是否实践了洗钱行动：第一，私运坐法所得的货品、物品、钱款性质是否发生变化，比如，私运退却、轨则出口的货品、物品是否应用于工业坐褥，所偷逃的税款是否通过再次伪造、藏隐单证而失实平账；第二，私运所得的钞票是否可被溯源、追缴，比如，私运退却、轨则入口的货品、物品是否变卖，私运退却、轨则出口的货品、物品所得赢得的对价款是否通过转账、支付结算系统而再次升沉；第三，私运坐法所得的货品、物品及钱款，是否通过犯科技艺跨境升沉。

三、私运案件中洗钱坐法实行行动的入辖下手及罢手形状

最初，洗钱坐法实行行动的入辖下手一般随从上游坐法实行行动实践收场梗概达到既遂。尤其是，上游坐法为行动犯、情节犯的，需要上游坐法行动实践收场，梗概坐法野心依然达成，才会出现下贱洗钱坐法设立的时空条目。对于上游坐法实行行动尚未实践收场，尚未达成既遂，只可根据后续行动东说念主与上游坐法行动东说念主是否具有道理猜想，作为事中共犯处理。

其次，洗钱坐法行动属于行动犯，其起止时辰时时与上游坐法过后行动重迭在一王人，有的形成时辰点，而非时辰段，比如只是提供资金账户；也有的洗钱行动时辰跨度较长，时事逾越较大，比如提供支付结算梗概跨境升沉钞票，起止时辰阻隔显豁，形成时辰段。

再次，部分上游坐法属于一语气坐法、陆续坐法，其多个实行行动入辖下手时辰点陆续形成了较长的时辰段，洗钱实行行动的入辖下手时辰点处于上游坐法实践经过之中，认定时还需要联接下贱坐法行动东说念主的主不雅方面进行综合认定。换言之，对于一语气坐法、陆续坐法的，要根据坐法行动所处阶段（蓄意、实行、过后），联接凹凸游坐法行动东说念主主不雅上是否具有道理猜想、坐法合意形成的时辰，以及客不雅上是否具有行动合伙（共同参与实行行动如故匡助、教唆行动），折柳为预先共犯、事中共犯，梗概认定为单纯的洗钱行动，即根据上游坐法的不同种类，折柳为狭义的洗钱罪和广义的消散、守秘坐法所得、坐法所得收益罪。

四、私运案件中自洗钱的坐法专诚及主不雅明知

《刑法修正案（十一）》删除明知上游坐法所得过头收益，但在法则实践中，仍然要判断下贱坐法行动东说念主的主不雅方面的剖析、处断情况，根据对凹凸游坐法行动、危害效力的鉴识、轨则景况、进度，折柳为三种情形：

（1）全部的共同坐法专诚。下贱坐法行动东说念主明确知说念（不包括应当知说念）针对上游私运坐法行动、性质及产生的危害效力、坐法所得，且陆续地追求、放任危害效力的发生，与上游坐法行动东说念主主不雅上形成坐法合意，客不雅上行动合伙。

（2）片面的共同坐法专诚。下贱坐法行动东说念主明知（仅包括明确知说念，不包括应当知说念的情形）上游私运坐法行动、性质及产生的危害效力、坐法所得，片面匡助上游坐法行动东说念主，进而实践洗钱行动，属于片面的共同专诚，按相片面共犯原则处理，法则实践中按照洗钱罪处断。

（3）欠缺的共同坐法专诚。下贱坐法行动东说念主并不解确知说念上游坐法行动、性质及产生的危害效力、坐法所得，即鄙人游洗钱坐法行动东说念主在上游私运坐法中欠缺共同的坐法专诚，但因其轮廓地知说念梗概可能知说念其陆续升沉、调度的财物着手于上游坐法，但仍然实践了升沉、调度等消散、守秘上游坐法所得过头收益的着手、性质的行动。

五、私运案件中凹凸游坐法共犯的设立领域

凹凸游坐法行动东说念主针对上游坐法所得过头收益的惩处，形成了道理猜想，下贱洗钱坐法行动东说念主实践了升沉、调度的洗钱坐法实行行动，下贱洗钱坐法行动东说念主主不雅上具有洗钱坐法的专诚。如若上游坐法行动东说念主组织、指使、委用下贱洗钱坐法行动东说念主实践升沉、调度行动，无论其是否具体实践升沉、调度行动，凹凸游坐法行动东说念主在洗钱坐法中已形成洗钱坐法专诚，只不外下贱坐法行动东说念主属于“他洗钱”，上游坐法行动属于“自洗钱”，二者组成共同坐法。

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与私运坐法行动东说念主通谋，梗概明知他东说念主从事私运坐法行动，而在我国专属经济区梗概公海向其贩卖、过驳货品的，为其提供贷款、资金、账号、发票、讲授，梗概为其提供运载、督察、邮寄梗概其他通俗的，以私运罪共犯论处，该条属于“辅导规矩”，并未创设新的罪名梗概对原有坐法组成要件进行检阅。

在私运坐法经过中，《刑法》第155条对部分收购、运载、贩卖上游走黑货品、物品行动作了以私运罪论处的“拟制规矩”，即该行动上属于升沉、调度上游私运坐法所得过头收益的广义上的洗钱行动，本应以洗钱罪、消散、守秘坐法所得、坐法所得收益定罪处罚，却以私运罪定罪处罚，故不再以洗钱坐法论处，也不组成私运共犯。也即是说，对不组成私运共犯的收购东说念主，鄙人列情况下，不组成私运共犯，但应以私运罪论处：第一，平直向私运东说念主犯科收购国度退却入口物品；第二，平直向私运东说念主犯科收购私运入口的其他货品、物品，数额较大；第三，在内海、领海、界河、界湖运载、收购、贩卖国度退却相差口物品，梗概国度轨则相差口货品、物品，数额较大。

值得肃穆的是，对于向非平直私运东说念主购买走黑货品、物品，根据其主不雅专诚，分别依照洗钱罪梗概消散、守秘坐法所得、坐法所得收益罪定罪处罚。

六、私运案件中自洗钱的坐法数额

（1）磋议模范

洗钱坐法的数额，一般以升沉、调度的财物（坐法所得过头收益）的价值磋议。下贱洗钱坐法数额与上游洗钱坐法数额，因组成要件客不雅方面并不疏通，故磋议模范与认定步伐亦不疏通。

（2）涉私运案件洗钱坐法数额的认定

a.在私运禁限类货品、物品以及非设关地、水客捎带等绕关型走黑货品案件中，其坐法数额以升沉、调度的物品、资金的价值磋议，量刑时酌情计划数目、时辰、情节、变成毁伤效力梗概危境进度。

b.在伪报品名、低报价钱、伪报交易性质的通关型私运案件中，以升沉、调度的偷逃税款对应的数额作为下贱洗钱坐法的数额。值得肃穆的是，在上游私运共同坐法中，主犯向次要的实行犯、匡助犯支付的酬报，以及行动东说念主分取的作歹所得，均包含在偷逃税款总数中，应动作为私运坐法共同坐法获取的罪犯所得，下贱洗钱坐法行动东说念主对该部分钱款进行割断着手、变嫌性质的消散、守秘行动，坐法数额以升沉、调度的金额磋议。

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七、私运案件中自洗钱坐法与上游坐法的罪数及处断

根据行动主体以及实践凹凸游坐法行动，不错将共犯的认定分为两种情况：

（1）数罪并罚

凹凸游坐法行动东说念主为合并主体，则组成上游坐法与（自）洗钱罪二罪，实行数罪并罚。

（2）下贱洗钱坐法行动东说念主组成洗钱罪，上游坐法行动东说念主组成数罪

如若凹凸游坐法行动东说念主为不同主体，下贱洗钱坐法行动东说念主设立（他）洗钱罪，上游洗钱坐法行动东说念主组成上游坐法与（自）洗钱罪二罪，实行数罪并罚。

结语

自洗钱入刑后，表面界对于私运刑事案件中的洗钱坐法热门问题磋议较多，但是囿于自洗钱坐法判例较少，好多问题只但是“头脑风暴”，短缺实证基础，有些问题比如犯科跨境支付走黑货款、“对敲支付”等行动是否组成洗钱罪，以及辗转私运、私运共犯与洗钱罪的关系怎样认定，还需要进一步潜入研究，以期完善表面学说，更好地指导反洗钱坐法防护、惩治职责实践。

注目

【1】杨义林、闫丽勤：《论私运坐法所得过头产生的收益》，《中国查看官》2021年11月（经典案例版）。

【2】刘晓光、金华捷：《洗钱罪中私运坐法所得的含义》，《上海法治报》2021年10月13日B5版。

【3】王键波、宋想佳、徐邦国：《涉私运案件洗钱坐法法律适用问题探析》，《中国查看官》2021年11月（经典案例版）。

【4】参见“两高一署”2019年《打击非设关地制品油私运专题研讨会会议纪要》第五条文矩，对于非设关地私运制品油的，不错照章先行变卖、拍卖，所得价理睬诉讼闭幕后照章追缴、充公；对于有凭据讲授照章应当追缴、充公的涉案财产被他东说念主善意取得梗概与其他正当财产搀杂且不可分割的，应当追缴、充公其他等值财产。该规矩，平直将绕关型涉税走黑货品作为坐法所得，照章赐与追缴、充公。另外，对于通关型涉税走黑货品、物品，一般扣押偷逃税款对应的货品、物品，如若货品、物品依然销售梗概转手的，则追缴偷逃税款，组成坐法的照章根究处分。

原文发表于《上海法学研究》集刊2022年第24卷

我属于晚婚者，27岁那年被家人催婚，无奈之下通过朋友的介绍，认识了我的老公，当时对他的感觉还可以，并不反感就匆匆的与他结了婚，从相识到结婚才不到短短一个月。

翰墨：谢闻波、曹芬芳、杨坤

著作配图：着手于收罗

职守裁剪：陈腾云